El Tribunal Constitucional contra los derechos de los inmigrantes: sobre la STC 172/2020

«Dejemos esta Europa que no acaba

nunca de hablar del hombre,

mientras que lo masacra dondequiera que lo encuentre,

en todas las esquinas de sus propias calles,

en todos los rincones del mundo…»

Frantz Fanon, Los condenados de la tierra

Recientemente, el Tribunal Constitucional (en adelante, TC) dictó la STC 172/2020[1], de 19 de noviembre, la cual resolvió el recurso de inconstitucionalidad n.° 2896 interpuesto en 2015 por varios partidos políticos, entre ellos el PSOE, Izquierda Unida y otros grupos parlamentarios. Este recurso impugnó sendos artículos de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana[2] (en adelante, LOPSC). En concreto, atacó a los artículos 19.2, 20.2, 36.2, 23, 37.1 y a la disposición final primera denominada «Régimen especial de Ceuta y Melilla», agregada a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Ciñéndome a esta disposición objeto de la sentencia, el objetivo del presente artículo es examinar cómo el TC —avalando explícitamente las devoluciones «en caliente» de inmigrantes efectuadas en las fronteras de Ceuta y Melilla— ha establecido un antecedente de jurisprudencia preocupante, pues con su decisión ha consolidado el cercenamiento de los derechos y garantías que viven la mayoría de los inmigrantes en España.

Antes de ingresar en el examen de la nueva disposición final primera introducida por la LOPSC en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, es preciso advertir la trasgresión —pues estuvo bañado de visibles irregularidades— del procedimiento legislativo que condujo a la aprobación del precepto normativo impugnado. Conviene recordar que el Partido Popular, impulsor de la LOPSC, introdujo entre gallos y medianoche la disposición final primera acudiendo al derecho de enmienda, pues la LOPSC es, como su nombre lo dice, una ley destinada a regular cuestiones de seguridad ciudadana y no materias de extranjería. En este sentido, la enmienda careció de conexión jurídico-material con la LOPSC.[3] En varias sentencias[4] el TC ha exigido que el derecho de enmienda respete una «conexión mínima de homogeneidad con el texto enmendado». En otras palabras: la enmienda tiene un carácter netamente subsidiario, residual, accesorio de la materia normativa principal y debe ir atada a esta. De hecho, el propio TC ha dicho que la enmienda «no puede servir de mecanismo para dar vida a una realidad nueva, que debe nacer de una, también, nueva iniciativa» (STC 119/2011, de 5 de julio). Más adelante se observará cómo en este punto el TC recae en notorias contradicciones.

Pues bien, el TC rechazó la pretensión de los recurrentes bajo argumentos ciertamente endebles y cuestionables. En efecto, la postura del TC sostiene que la realidad migratoria de Ceuta y Melilla es, para usar su propio vocabulario, de «riesgo» y de «presión», ya que el Estado español se encuentra «desbordado» para contener los intentos de entrada de inmigrantes en ambas ciudades fronterizas. Y es aquí cuando el TC da un salto de interpretación difícilmente sostenible. El razonamiento es el siguiente: siendo «innegable» la situación descrita [la de crisis migratoria], entonces «no se puede calificar de totalmente extraña a la seguridad ciudadana». Así, el TC supone que la situación migratoria de las fronteras de Ceuta y Melilla es de emergencia, alarma y, en definitiva, de presión insoportable para el Estado español. En los medios de comunicación pueden leerse discursos similares: Ceuta y Melilla son continuamente objeto de avalanchas, saltos masivos, invasiones y ataques coordinados de inmigrantes.

Sin embargo, ¿es esto cierto? ¿Cuán verosímil es el panorama de crisis que asume el TC? ¿Qué grado de evidencia empírica gozan estas afirmaciones? ¿Qué pruebas ofrece el TC para corroborar o sustentar estas hipótesis? Ninguna. Con un hondo desconocimiento del contexto ceutí y melillense, el TC no cita informes, datos, estadísticas, hechos, noticias ni documentos oficiales en los cuales pueda contrastarse dicho escenario. Por el contrario, desde 2015 y a causa de los intensos controles de las fuerzas de seguridad españoles y marroquíes, el número de intentos de entrada ha descendido considerablemente[5]. Insólitamente, el TC se limita a afirmar que en Ceuta y en Melilla existe una situación de crisis migratoria y que, al ser en este sentido un problema de seguridad ciudadana, la enmienda respetó el requisito de conexión material.

Dicho esto, ahora es momento de ingresar de lleno en el análisis de la disposición final primera y la interpretación que hizo de ella el TC. En primer término, no está de más recordar que esta disposición otorgó cobertura legal —pues es una práctica que viene produciéndose al menos desde el año 2005— a las denominadas devoluciones «en caliente», «exprés» o «sumarias», eufemísticamente llamadas por las autoridades como «retornos en frontera». Pero, ¿cuándo estamos ante este tipo de devoluciones? Siguiendo a Martínez Escamilla, es válido definirlas como:

La entrega sumaria por parte de las fuerzas de seguridad a las autoridades marroquíes de ciudadanos extranjeros que han sido interceptados en zona de soberanía española, es decir, la entrega sin seguir procedimiento alguno que garantice el ejercicio de los derechos reconocidos en la normativa nacional, comunitaria e internacional.[6]

Es necesario observar cómo en sus análisis el TC incurre en notorias contradicciones e inconsistencias. Como se dijo arriba, el tribunal exigió en múltiples sentencias que las enmiendas no pueden dar lugar a situaciones jurídicas nuevas, esto es, no es posible que hagan nacer realidades normativas no previstas en la legislación principal con la cual están relacionadas. En este caso, cabe tener presente el procedimiento de devolución previsto en el art. 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, el que ocurre cuando los extranjeros pretendan entrar ilegalmente a territorio español, incluyendo aquellos que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones. No obstante, en el caso de la disposición final primera el propio TC afirma que:

El rechazo en frontera es, por tanto, un nuevo régimen que ante una situación particular –la detención de extranjeros en la línea fronteriza de la demarcación territorial de Ceuta o Melilla mientras intentan superar los elementos de contención fronterizos para cruzar irregularmente la frontera– permite que la administración y sus agentes practiquen una actuación material de vigilancia…

Como se advierte, cuando el TC analiza la cuestión de la enmienda sostiene una postura —la de que no está permitido crear una nueva realidad jurídica— y cuando lo hace sobre la disposición final primera otra: el régimen creado por la disposición adicional es, efectivamente, nuevo. El TC considera que establecer un régimen específico para Ceuta y Melilla no es algo «irrazonable o que carezca de justificación». Ciertamente, esta hipótesis es sensata y acorde a la realidad migratoria de ambas fronteras. Ahora bien, el TC se apoya firmemente en los argumentos vertidos por la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH), la cual el 13 de febrero de 2020 avaló las expulsiones en caliente y declaró que se ajustaban al Convenio Europeo de Derechos Humanos en la sentencia N.D. y N.T. c/ España.[7] Así pues, el TEDH entendió que España puede rechazar la entrada en su territorio de los extranjeros que hayan intentado entrar por puestos no habilitados cuando «se prevalieron de su gran número y del uso de la fuerza». No obstante, la interpretación del TC va mucho más allá del TEDH: consideró que aunque no existan circunstancias agravantes como el «gran número y el uso de la fuerza», el Estado español también puede practicar devoluciones sumarias para reestablecer coactivamente la legalidad transgredida. En sus palabras: «basta el intento por personas individualizadas de entrar a España y ser sorprendidos en las vallas fronterizas de Ceuta y Melilla».

Respecto de este punto, resulta visiblemente contradictorio sostener que la devolución debe cumplir con la normativa internacional de los derechos humanos de la cual España es parte como asegura el TC —entre las que se cuenta el Convenio Europeo de Derechos Humanos y el art. 4 del Protocolo 4 que prohíbe las expulsiones colectivas— y, al mismo tiempo, considerar que no es necesaria la condición impuesta por el TEDH. Vale decir: en la sentencia N.D. y N.T. c/ España este tribunal dictaminó que las devoluciones de inmigrantes solo se permiten cuando se dan de forma masiva —cuando se hacen con gran número y el uso de la fuerza—, pero el TC amplía esta posibilidad a supuestos no autorizadas por el TEDH. En efecto, se contradice cuando llama al cumplimiento de las obligaciones internacionales al momento de realizar las devoluciones en caliente. Esto se debe, entre otras razones, a que el TC adoptó la sentencia del TEDH de manera automática e irreflexiva. Que el TEDH haya avalado las devoluciones sumarias en un caso concreto de dos inmigrantes en 2014 no implica que el TC deba ratificar este tipo de prácticas de manera general como lo hace.

No menos relevante es la cuestión del control judicial que pueda practicarse sobre este tipo de devoluciones. El TC supone que al extranjero rechazado en Ceuta y Melilla se le aplican todas las garantías del ordenamiento jurídico y, en particular, el pleno control judicial de las decisiones y actuaciones materiales de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado. No obstante, ¿resulta posible que en ambas fronteras el inmigrante pueda interponer acciones y recursos de manera individualizada y concreta? Nuevamente, haciendo gala de un profundo desconocimiento de la realidad migratoria de Ceuta y Melilla, el TC no aprecia que las circunstancias jurídicas y fácticas vuelven impracticable el control judicial. En primer lugar, jurídicas porque no hay procedimiento administrativo alguno que se arbitre al momento de devolver a los inmigrantes. Y, en segundo lugar, fácticas porque se los devuelve inmediata y coactivamente a las fuerzas de seguridad marroquíes, quienes generalmente aplican sobre los inmigrantes altos niveles de violencia y abusos policiales.[8] Como bien apunta la magistrada María Luisa Balaguer Callejón —quien emitió un lúcido voto particular alejado de la opinión mayoritaria del TC—:

[En] ausencia de un mínimo procedimiento y de la posibilidad de singularización de cada acto de rechazo en frontera no es posible hacer real y efectivo el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), mediante un posterior control judicial de esa concreta actuación.

Si bien la singularidad de la ubicación de las fronteras de Ceuta y Melilla podría constituir un elemento justificativo para establecer un procedimiento especial en la legislación de extranjería, ello no habilita a que las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado restauren la legalidad migratoria trasgredida eludiendo completamente los procedimientos administrativos, como supone el TC. Cabe recordar que las devoluciones en caliente son, en esencia, entregas sumarias, inmediatas, coactivas, de hecho. Por esto, el TC también se contradice cuando manifiesta que este tipo de devoluciones son «actuaciones materiales coactivas», pero a su vez están sometidas al estricto cumplimento de la Constitución y sus garantías. La disposición adicional introducida por la LOPSC no estableció ni alude a ningún tipo de procedimiento. Tampoco desde 2015 ha existido un desarrollo reglamentador de tal procedimiento en el derecho de extranjería español. En suma, sin un mínimo procedimiento que individualice a los inmigrantes que intentan entrar por las fronteras de Ceuta y Melilla se torna imposible ejercer real y efectivamente los derechos reconocidos en la legislación de extranjería, en particular la tutela judicial efectiva y la asistencia jurídica gratuita.

También cabe tener presente la cuestión de los grupos vulnerables que requieren especial protección: mujeres embarazadas, solicitantes de asilo, menores de edad, víctimas de trata de personas, de violencia de género y/o violencia sexual, personas con incapacidad, entre otros. El TC consideró que las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado deben prestar especial atención a estas situaciones de vulnerabilidad. Esto declaración es loable, pero esto no puede quedar en una declaración bienintencionada: ¿de qué manera si no es con un procedimiento administrativo podría garantizarse que estos grupos vulnerables ejerzan sus derechos? Más aún, el TC instó a los poderes públicos del Estado a tutelar las situaciones de vulnerabilidad descritas cuando lo «aparenten manifiestamente», como los menores de edad o las mujeres embarazadas. Sin embargo, es difícil identificar la edad de las personas si están arriba de una valla ni mucho menos es fácil determinar cuándo una persona está embarazada, es solicitante de asilo, refugiado o víctima de trata de personas. Para identificar estas situaciones y personas es imprescindible contar con un procedimiento administrativo concreto. La falta de visibilidad no puede ser un impedimento para dispensar a los grupos vulnerables de la protección normativa internacional y constitucional necesaria.

En resumidas cuentas, la STC 172/2020, de 19 de noviembre, constituye una evidente regresión en el ejercicio de los derechos y garantías de los inmigrantes. Esta sentencia, además de la discutible fundamentación normativa-constitucional que presenta —de acuerdo con las razones examinadas—, colisiona frontalmente con la normativa internacional y europea ratificada por el Estado español, como así también con la Constitución y la Ley 4/2000, de 11 de enero. En Ceuta y Melilla los inmigrantes no están en condiciones de ejercer ningún derecho humano de los cuales son titulares.


[1] El texto íntegro de la sentencia puede leerse en https://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/26498#complete_resolucion.
[2] La versión completa de la ley se puede consultar en https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2015-3442.
[3] Para Margarita Martínez Escamilla y más de una docena de juristas, ello supuso un uso abusivo del derecho de enmienda, dado que este derecho no permite introducir «ex novo un objeto de debate materialmente desconectado con la iniciativa legislativa ejercitada». Véase el Informe Proyecto I+D+i Iusmigrante, «Rechazos en frontera: ¿Frontera sin derechos?», 2015. Además, cabe agregar que las enmiendas parlamentarias no se ven sometidas a los dictámenes técnicos que caracterizan la fase pre-legislativa de los proyectos de ley, como son los del Consejo General del Poder Judicial, el Consejo de Estado y el Consejo Fiscal. Al mismo tiempo, la utilización de enmiendas reduce al mínimo el debate parlamentario y la participación pública de los ciudadanos.
[4] Véase, entre otras, la STC 119/2011, de 5 de julio; 136/2011, de 13 de septiembre y 59/2015, de 18 de marzo.
[5] Ferrer Gallardo, Xavier y Gabrielli, Lorenzo, Estados de excepción en la excepción del Estado. Ceuta y Melilla, Icaria, Barcelona, 2018, p. 32. Por otro lado, según informa El País, en 2019 «las entradas irregulares por tierra en las dos ciudades autónomas han caído este año un 16% respecto a 2018.” Véase “Casi una treintena de inmigrantes vuelve a saltar la valla de Melilla», 19 de septiembre de 2019. Finalmente, en 2020 el número descendió aun más. En una nota periodística, se informó que «entre el 1 de enero y el 15 de agosto de 2020 hay un descenso del 58,9 % en el salto de las vallas de Ceuta y Melilla que separan Marruecos de España. Se ha pasado de 3.425 migrantes llegados el pasado año a un total de 1.407 este año». RTVE.es, Un migrante muerto y once heridos, tres de ellos guardias, en el salto simultáneo de la valla de Melilla por 300 personas, 20 de agosto de 2020.
[6] Martínez Escamilla, M,. Fronteras sin derechos. Las devoluciones en caliente En López Sala, Ana y Godenau, Dirk (Coords.), Estados de contención, Estados de detención. El control de la inmigración irregular en España, Anthropos, Barcelona, 2017, p. 60.
[7] El País: Estrasburgo avala las devoluciones en caliente de inmigrantes que saltan la valla en Ceuta y Melilla, 14 de febrero de 2020. La sentencia completa de la Gran Sala del TEDH puede leerse en https://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:h0ipLMP3q5gJ:https://www.mjusticia.gob.es/es/AreaInternacional/TribunalEuropeo/Documents/Sentencia%2520de%2520Gran%2520Sala%2520en%2520N.D.%2520y%2520N.T.%2520v.%2520Espa%25C3%25B1a.pdf+&cd=2&hl=es-419&ct=clnk&gl=ar. Los puntos centrales de la argumentación del TEDH fueron: 1) los inmigrantes se pusieron a sí mismos en una situación de infracción de la legalidad española al intentar entrar por las fronteras de Ceuta y Melilla, lo que justifica una medida de devolución como la explicada; y2) los inmigrantes no utilizaron para entrar en España otros medios legales existentes y plenamente disponibles.
[8] Véase el informe de Amnistía Internacional “Miedo y vallas. Los planteamientos de Europa para contener a las personas refugiadas”, 2015.

  • Tags
  • 3

Del mismo autor

DEJA UNA RESPUESTA

Por favor ingrese su comentario!
Por favor ingrese su nombre aquí

Artículos relacionados

Últimos Artículos

La Gripe Española y el imperialismo ecológico en la Polinesia Occidental

En este artículo se argumente que el paso y efecto de la Gripe Española por la Polinesia Occidental se puede relacionar con el concepto de Imperialismo Ecológico de Crosby. El desarrollo de la pandemia en dicha región estuvo estrechamente relacionada con un proceso político colonial de dominación por parte de los europeos.

Las limitaciones tecnológicas del videojuego

Análisis de la dimensión tecnológica del videojuego y de las delimitaciones que supone en las posibilidades creativas de los desarrolladores.

Nacionalismo: ¿cívico o étnico?

En la política contemporánea es muy habitual distinguir entre nacionalismos étnicos y nacionalismos cívicos. En este texto intentamos mostrar porqué el significado de la misma es de lo más confuso.