Las limitaciones del control judicial de la ley

Introducción

Una de las características esenciales de una república es la división de poderes. Ligada a esta división se encuentra la idea de control cruzado entre poderes, lo que se conoce como checks and balances. El problema, al menos para ciertos diseños institucionales y normativos, surge a propósito de la competencia que se les otorga a los jueces para controlar la constitucionalidad de las leyes. No resulta exagerado afirmar que la labor más importante de los jueces es la aplicación de normas y la interpretación de la Constitución. El control de constitucionalidad está destinado a verificar la correspondencia entre los actos estatales (leyes, decretos, actos administrativos, etc.) y la Constitución, con la posibilidad de anularlos o excluirlos (según el diseño constitucional adoptado por los Estados) del sistema jurídico cuando contradigan los principios y reglas constitucionales. El fundamento de este control es el principio de supremacía constitucional: en el ordenamiento jurídico no hay ninguna norma que sea superior a la Constitución y todas las que se les opongan deben ser desestimadas.

De aquí ha surgido una intensa discusión acerca de los límites de este control, pues se trata de decidir quién tiene la última palabra para interpretar los derechos fundamentales de los ciudadanos. Cuestiones como el aborto, la libertad de prensa, la eutanasia, los derechos sexuales y reproductivos, los derechos de los inmigrantes y un nutrido catálogo de derechos y libertades requieren ser precisados en sus contornos y extensión pues, aunque estén declarados en leyes, estas lo hacen por lo general de manera abstracta y general, tornándose necesario delimitar en el caso concreto el alcance de los derechos. El objetivo del presente artículo es desplegar una crítica, tomando argumentos del filósofo del derecho Jeremy Waldron, de lo que se ha denominado control judicial de la ley. 

Desde los orígenes del constitucionalismo norteamericano en el siglo xviii, el control judicial de la ley ha sido aceptado sin mayores reparos —en la academia, en la justicia, en los poderes públicos—, convirtiéndose en una institución que ha recibido escasa crítica. Ha existido cierto dogmatismo acerca del control judicial y su justificación, como ha escrito Carlos Nino (1997, p.  258), resulta bastante misteriosa. La pregunta decisiva que es necesario plantear es la siguiente: ¿cómo explicar el hecho de que unas pocas personas —los jueces—, que no son electas directamente por el pueblo y ni responden también de manera directa frente a la ciudadanía por sus decisiones tengan la facultad definitiva, esto es, tengan la última palabra[1] cuando interpretan la Constitución y puedan invalidar o anular leyes fruto de las deliberaciones de los parlamentos, los que son directamente elegidos por el pueblo?

El derecho a la participación y a los desacuerdos

Jeremy Waldron parte desde el hecho de que en las democracias las personas viven en permanente desacuerdo; es decir, los ciudadanos discrepan acerca del contenido y del alcance de sus derechos. Los desacuerdos son constantes, ineliminables y a veces radicales; cualquier teoría o filosofía que pretenda suprimirlos es para Waldron una tarea destinada al fracaso. Los desacuerdos son, por así decirlo, la regla de la democracia y no la excepción. Esta situación hace surgir un importante interrogante: al vivir en desacuerdos con los otros, ¿quién debe tener la última palabra en materia de interpretación de derechos fundamentales? Es decir, cuando disentimos sobre el contenido, significado y alcance de nuestros derechos.  

Como la democracia se desarrolla con base en los desacuerdos y el pluralismo, los procedimientos para decidir acerca de los derechos tienen que tener en cuenta especialmente ambas condiciones. Al mismo tiempo, la autoridad de la cual emanan las decisiones debe ser legítima. En el fondo, la teoría de Waldron es una teoría acerca de la autoridad. Pensando qué autoridad legítima debe tomar las decisiones en materia de derechos, es que previamente a la crítica del control judicial resulta necesario analizar qué derecho estaría en condiciones de darle una respuesta a este interrogante. Este derecho es el derecho a la participación.

El derecho a participar parece algo básico en un sistema democrático: tomar parte (de ahí su raíz etimológica) en los asuntos de la cosa pública, debatir, opinar, intervenir, asociarse, ejercer cargos públicos, etc. son algunas de las actividades que lo componen. Waldron denomina a este derecho como el derecho de los derechos: «La participación es un derecho cuyo ejercicio parece peculiarmente apropiado en situaciones en las que los portadores razonables de derechos discrepan acerca de qué derechos tienen» (Waldron, 2008, p. 277). ¿No parece razonable, justo e igualitario que los sujetos que se ven afectados por las decisiones políticas y jurídicas trascendentales que se toman en la sociedad, las decisiones que afectan sus derechos, tengan participación?

Es importante aclarar que para Waldron el derecho a la participación no tiene prioridad moral o jurídica respecto de otros derechos que tienen los sujetos; esto es, no habría un conflicto entre el derecho de participación y los restantes derechos. El derecho a la participación encarna y concreta el principio de igualdad. Es, como sostiene Waldron, un insulto y un deshonor que los afectados no participen en el proceso de toma de decisiones. Todos tienen algo que decir sobre sus derechos. Todos, de manera libre, tienen la facultad de opinar, de decidir, y de tomar parte en lo que hace a sus derechos fundamentales y a los asuntos más importantes de una comunidad. Y las normas legítimas serán las que aseguren el derecho a la participación, esto es, cuando traten a los sujetos como autores. Como ha subrayado Jurgen Habermas (1985, p. 116): «Solo pueden pretender validez las normas que encuentran (o podrían encontrar) aceptación por parte de todos los afectados, como participantes en un discurso práctico».

El derecho a participar excluye el paternalismo, situación incompatible con la democracia. Robert Dahl (1992, p. 100) ha señalado acertadamente que «solo la concepción democrática, nunca la del tutelaje, puede brindar la esperanza de que, al participar en el gobierno de sí mismos, todos los integrantes de un pueblo, y no únicamente unos pocos, aprendan a actuar en forma moralmente responsable como seres humanos». El derecho a la participación se desarrolla en muchas instancias de la sociedad civil y muy especialmente en el parlamento (mediante la representación política), ya que en el poder judicial no existe, o solo existe para las personas que participan del caso concreto, las que pueden contarse con los dedos de las manos (abogados, jueces, fiscales, funcionarios y sujetos involucrados). En resumidas cuentas, «no puede haber democracia a menos que se erija el derecho de participación y a menos que las complejas reglas del proceso político de representación estén regidas fundamentalmente por este derecho» (Waldron, 2008, p. 338).

Las limitaciones del control judicial de la ley

«Un puñado de hombres y mujeres,

supuestamente sabios, instruidos,

virtuosos y de altos principios,

los únicos en quiénes se puede confiar»

 (Waldron, 2008, p. 254).

¿Qué argumentos han justificado por tantos años al control judicial de la ley y por qué sigue gozando de tanta preminencia en los sistemas jurídicos contemporáneos, cuando en realidad no ostenta mayores credenciales en materia de legitimidad democrática? Repasemos los más importantes.

Los defensores del control judicial afirman que los jueces se encuentran en una mejor posición para conocer y aplicar los valores constitucionales de la sociedad, descifrando cuál es la verdadera voluntad y sentido de la Constitución; los ciudadanos, por sí solos, parecería que no pueden hacerlo o, al menos, necesitan ayuda. Por otra parte, no solo en el parlamento se producen discusiones y se delibera: también los jueces cuando interpretan la Constitución promueven debates públicos y deliberan. Además, los jueces —aducen los defensores del control judicial— son ajenos a las disputas políticas e ideológicas, tanto individuales como colectivas. En cambio, en los parlamentos juegan grupos de presión, lobbys y otros factores que pueden entorpecer la sanción de las leyes y el proceso de toma de decisiones.

En este sentido, la supuesta ajenidad de los jueces respecto de factores ideológicos y políticos es difícil de sostener: en primer lugar, casi ningún juez es ideológicamente «neutro», sino que tiene opiniones y percepciones de la realidad preconcebidas, por lo que el control judicial, en consecuencia, se ve afectado, al igual que otras instituciones públicas, por la coyuntura política y los factores sociales, económicos y culturales. Es decir, los jueces tienen visiones disímiles, distintas valoraciones y percepciones sobre los derechos, sobre la economía y sobre la política que, en múltiples ocasiones, se reflejan en sus sentencias. Esto queda claro en la división histórica y tradicional de la Corte Suprema de Estados Unidos, donde hay jueces que podemos calificar de «conversadores» y otros de «progresistas», y esta clasificación predice con cierto grado de verosimilitud las decisiones que toman en materia de derechos, sobre todo económicos y sociales. Asimismo, para analizar el control judicial de la ley es preciso examinar factores que condicionan e influyen en las decisiones de los jueces: edad, procedencia social (por lo general los jueces provienen de clases medias y altas), a qué universidades asistieron, las relaciones que mantienen con miembros de otros poderes —ejecutivo y legislativo—, etc. En definitiva, los jueces no están exentos de estos factores políticos e ideológicos, como afirman los defensores del control judicial.

Otro de los argumentos clásicos en defensa del control judicial de la ley es el «progresismo» a la hora de decidir sobre derechos fundamentales; es decir, los efectos beneficiosos que puede arrojar en términos de avance de derechos y en materia de igualdad. Este argumento está marcado por la ambigüedad. Por ejemplo, la historia de la Corte Suprema de los Estados Unidos ratifica esta tesis: existieron períodos muy disímiles a la hora de aplicar las leyes y con ello concepciones diversas sobre los derechos de los ciudadanos. Un ejemplo claro lo constituyen los períodos de la Era Lochner y la Era Warren que, a la hora de fallar, entendían los valores constitucionales y aplicaban el derecho de muy diferente manera. Diego Rodríguez Alcalá ha afirmado que «quienes aluden a casos como Brown para defender el control judicial de la ley también deberían estar preparados para enfrentarse a otros casos paradigmáticos como Dred Scott vs. Stanford» (Rodríguez Alcala, 2008, p. 42). En el caso Brown vs. Board of Education la Corte Suprema declaró que las leyes estatales que establecían escuelas separadas para estudiantes negros y blancos negaban la igualdad de oportunidades, arrojando una decisión que calificaríamos de justa en cuanto que protegía el derecho a la educación de las personas negras; pero en el caso Dred Scott vs. Stanfordla Corte Suprema sostuvo que un esclavo negro no tenía derecho a un juicio justo. Por esto, el control judicial no tiene ningún rasgo intrínseco y propio que lo incline a una visión progresista sobre los derechos.

En este sentido, algunos teóricos como Ronald Dworkin han sostenido que el control judicial de la ley robustece la democracia y hace progresivamente a las sociedades más justas y equitativas, en virtud de que de él emanan resultados beneficiosos para los derechos de los ciudadanos. Pero podemos preguntar: ¿realmente hace más justa y democrática la práctica del control judicial? La respuesta oscila entre un sí y un no; como se dijo, está revestida por la ambigüedad: en algunos casos sí y en otros casos no. Por ejemplo, en el caso Brown vs. Board of Educationsí podríamos afirmar que fue un acto de justicia, de avance de derechos, pues las personas de raza negra en Estados Unidos en los años cincuenta vivían en un sistema opresivo. Sin embargo, en otras ocasiones afirmaríamos que no: por ejemplo, la Corte norteamericana, durante la Era Lochner, derogó aproximadamente cien leyes protectoras de los derechos de los trabajadores, entre 1885 y 1930. En este caso, no se podría hablar de justicia en materia de resguardo y garantía de los derechos. Como apunta Waldron (2008, p. 345), en la realidad «la tesis sobre la justicia puede ser imposible de verificar». Por otra parte, un argumento que está directamente relacionado con lo dicho es que Dworkin hace hincapié solamente en los resultados; es decir, si el control judicial produce resultados beneficiosos para los derechos, es bueno que los jueces conserven la última palabra.

Ahora bien, no solo hay que analizar los resultados, sino que también es necesario observar cómo se arriba a dichos resultados: si son fruto de procedimientos democráticos o no. El aspecto procedimental es decisivo. Los resultados deben contar con una legitimidad democrática robusta: «hay algo que se pierde, desde un punto de vista democrático, cuando un individuo o una institución no electa ni responsable (unacountable) toma una decisión vinculante acerca de lo que implica la democracia» (Waldron, 2008, p. 345). Si el parlamento toma una decisión equivocada, fueron los propios afectados los que se equivocaron y ellos mismos pueden rectificarse mediante los mecanismos establecidos para ello. Si los jueces toman una decisión equivocada, fueron sujetos distintos los que imponen esa decisión a los afectados. En resumen: es necesario tomar en cuenta los resultados y sobre todo el procedimiento, y no solo detenerse en los resultados.  

Por otra parte, uno de las ideas justificadoras del control judicial de la ley es la de que contiene y puede controlar los «excesos» de las mayorías. Además, el control judicial sería una especie de guardián de la defensa de las minorías: se dice que los jueces, como protectores de la Constitución, constituyen la garantía de los derechos de las minorías frente a los abusos o potenciales excesos de las mayorías. La historia ha demostrado que esto puede ser verdad, pues en algunos casos los jueces han defendido vigorosamente a las minorías. Pero también han desprotegido a las minorías como en el caso Dred Scott vs. Stanford ya mencionado, por lo que este argumento no reviste demasiada solidez. Sin embargo, y más allá de si los jueces protegen o no a las minorías, Waldron se pregunta: ¿cómo adoptan los jueces sus decisiones? ¿Mediante qué reglas, qué procedimientos? ¿Qué ocurre si, a la hora de votar, los tribunales llegan a un empate? ¿Cómo se resuelve esta situación? Waldron resalta que las decisiones en los tribunales se toman con la misma regla con la que se toman en los parlamentos: con la regla de la mayoría, es decir, votando. El voto también lo aplican los jueces. Waldron se pregunta nuevamente: «¿resulta agraviada la tiranía de una decisión política por el hecho de que la misma es impuesta por la mayoría […] Un tribunal también puede tomar su decisión por medio de una votación mayoritaria [aunque en este caso] no hablemos comúnmente de una tiranía de la mayoría» (Waldron, 2005). Los jueces en los tribunales colegiados también deciden a través del voto.

Otro argumento esgrimido para la defensa del control judicial de la ley está relacionado con la deliberación pública. Así, se alega que promueve la deliberación pública en la sociedad; que los ciudadanos, los poderes estatales, la academia y la prensa toman parte en los procesos judiciales cuando se deciden casos sobre derechos de distintos grupos o minorías. Dworkin cita el famoso caso Roe vs. Wadedictado en 1973 por la Corte Suprema de Estados Unidos y en el que buena parte de la sociedad estadounidense se interesó por el caso y tomó partido por diversas posiciones sobre el aborto, opinando e interpretando cláusulas constitucionales. No obstante, Waldron observa que, en países donde no hay una Carta de Derechos susceptible de interpretación (como por ejemplo Nueva Zelanda), los debates son más libres, mejor informados y robustos, y no se limitan a interpretar alguna oscura cláusula constitucional, conocimiento que la mayoría de los ciudadanos desconoce o, en algunos casos, no les interesa. Además, los debates sobre los derechos más importantes se producen por fuera de los tribunales, no en su interior y mucho menos gracias a la labor de los jueces. En este sentido, Waldron (2008, p. 347) ha escrito que «los ciudadanos están interesados en la deliberación política práctica, no en cualquier ejercicio de debate, sino en una forma de discusión llevada a cabo por aquellos que deben participar en la toma de una decisión colectiva vinculante». Finalmente, los números son radicalmente distintos, ya que, por lo general, en los debates llevados adelante en los tribunales intervienen algunas pocas personas, mientras que en los parlamentos intervienen más personas, revistiendo mayor alcance social y público.

Al final, ¿parlamentarismo o control judicial de la ley?

Es un hecho difícil de negar que los jueces casi no ostentan representatividad democrática: no son elegidos democráticamente por los ciudadanos —al menos de manera directa—, y tampoco rinden cuentas directamente por sus actuaciones o, cuanto menos, el nivel de responsabilidad que tienen respecto de otros poderes (como el legislativo o el ejecutivo) es mínimo.

Por otra parte, cuantitativamente, la decisión recae en manos de unos pocos: uno, tres, cinco, siete, nueve o cincuenta, pero no mucho más que eso. En cambio, los parlamentos están integrados generalmente por personas que van desde las trescientas a las quinientas personas o más, como es el caso del Parlamento de Gran Bretaña, compuesto por más de mil cuatrocientos miembros. Asimismo, la composición de los parlamentos es sumamente heterogénea, pues lo componen distintos partidos políticos, grupos y sectores sociales. En términos comparativos, es indudable que los parlamentos son mucho más representativos en términos democráticos que la estructura del poder judicial. Rodríguez Alcalá sostiene que, comparativamente, los parlamentos son superiores, sobre todo en el aspecto procedimental (en virtud de que ostentan mayor legitimidad democrática); en términos instrumentales, esto es, en función de sus resultados o beneficios, ninguno (el parlamento y el poder judicial) es superior a otro. Ambos son necesarios para garantizar el buen funcionamiento de la democracia: como se dijo, el problema estriba en saber quién tiene la última palabra.

Los parlamentos siguen siendo canales idóneos —aunque siempre con resultados limitados, claro está— donde se ejerce la participación política, donde los desacuerdos extendidos que existen en materia de derechos se desarrollan profusamente; reflejan el pluralismo, ya que están representadas y participan fuerzas de distinta orientación política, económica y social. Como ha escrito Rodríguez Alcalá (2008, p. 148):

«El nexo entre participación y representación estaría dado entonces tanto por la posibilidad de tomar parte en términos igualitarios en el proceso de selección de representantes y en la manera en que éstos han de concebir su rol institucional como representantes de la ciudadanía. Está claro que el parlamento no es el pueblo mismo, pero es la institución que aspira a representarlo».

En conclusión, para intensificar la democracia, es preciso que todos los afectados por una decisión tomen parte de ella, que actúen como autores de las decisiones que inciden sobre sus derechos o, al menos, estén representados. Entre otras cosas, esto se hace quitándole a un puñado de personas (los jueces) la última palabra cuando estén en juego los derechos fundamentales y los asuntos más importantes de una comunidad. Este es el primer paso para transitar hacia «una estructura mental filosóficamente más modesta, jurídicamente menos arrogante y políticamente menos aterrorizadora» (Waldron, 2008, p. 275).


Referencias:

Dahl, R. A. (1992). La democracia y sus críticos. Barcelona: Paidós.

Habermas, J. (1985). Conciencia moral y acción comunicativa. Barcelona: Península.

Nino, C.S. (1997). La constitución de la democracia deliberativa. Barcelona: Gedisa.

Rodríguez Alcalá, D. (2008). Control judicial de la ley y derechos fundamentales. Una perspectiva crítica. Salamanca: Ediciones Universidad de Salamanca.

Waldron, J. (2008). Derecho y desacuerdos. Madrid: Marcial Pons.

Waldron, J. (2005). The Core of the Case Against Judicial Review. The Yale Law Journal, pp. 1346-1360.


[1] En este sentido, la crítica del presente artículo se circunscribe al llamado control judicial «fuerte», esto es, donde los jueces tienen la última palabra, y se deja de lado lo que se conoce como control judicial «débil», donde los jueces ejercen jurisdicción, pero no cuentan con el poder de invalidar o anular de modo definitivo las leyes sancionadas en los parlamentos.

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