Los límites a la libertad de expresión: Charla con Jacobo Dopico

Hoy charlamos con Jacobo Dopico, Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Carlos III de Madrid e impulsor de la plataforma LibEx para comentar y reflexionar sobre la situación jurídica de la libertad de expresión


-Todo el mundo tiene una noción básica de lo que es la libertad de expresión como derecho humano o fundamental. A la vez, hay otros derechos, y a veces estos pasan por encima de la libertad de expresión, y a veces no. Parece que en unos países se entiende de una forma, en otros países de otra. ¿Podría hacer un esbozo sobre lo que es el derecho fundamental a la libertad de expresión a nivel jurídico, más allá de la noción más vaga e intuitiva que podamos tener todos?

Hablamos de libertad de expresión de una manera intuitiva refiriéndonos a que podamos expresarnos, a que podamos exteriorizar nuestras ideas y pensamientos sin temer represalias y que, además, podamos realizar esa comunicación de una manera no obstaculizada, no frustrada, no bloqueada por poderes estatales o no estatales. Pero la cuestión es: ¿por qué estamos hablando de un derecho especialmente protegido?

En realidad, aquí se entrecruzan dos fundamentos que no son opuestos. Las diferentes concepciones de la libertad de expresión que hagan más hincapié en uno de estos dos fundamentos o en el otro, la entenderán de una forma o de otra.

Desde una de las perspectivas —la que más vincula los derechos humanos con cuestiones trascendentes de la dignidad humana, etc.— lo concibe como una emanación nuclear de la libertad como fundamento básico del ordenamiento jurídico, como fundamento básico de la protección de la libertad del ser humano y como uno de los motivos que justifican la existencia de un ordenamiento de libertad.

En este sentido estamos hablando de algo de lo que, si nos privan, nos privan también de la capacidad de realización personal. Estamos hablando de uno de los elementos esenciales del ser social. Si fuese así, nos encontraríamos con un derecho fundamental que estaría en pie de igualdad con otros, con la libertad ambulatoria, con la libertad general de acción.

Sin embargo, existe un segundo fundamento en el que la libertad no es el objeto protegido de un ordenamiento de libertad, sino que es el presupuesto de un ordenamiento de libertad; es decir, estamos hablando de que no existe un auténtico régimen democrático si no existe esta libertad de expresión que no es su consecuencia, sino su presupuesto. Es de ahí de donde surge el segundo pilar protector esencial de la libertad de expresión, y el que hace que sus manifestaciones más públicas, más políticas, que tengan que ver con la visión que cada cual tiene sobre cómo queremos organizar nuestra vida en común, tengan un blindaje especial y sean objeto de una sobreprotección respecto al resto de las manifestaciones generales de la libertad de expresión.

Esto no es una cuestión de rango, no es que desmerezca la libertad de expresión artística o la libertad de expresión lírica frente a las demás, es que en realidad la libertad de expresión política se constituye como un presupuesto del ordenamiento democrático.

-Esta entrevista es, en parte, a propósito del proyecto LibEx.es, del que me consta es Ud. uno de los impulsores. Para que se haga el lector una idea de lo que estamos hablando, ¿cuál es el objetivo de esta plataforma?

LibEx.es es una herramienta web que pretende poner a disposición de operadores jurídicos y de otros ciudadanos interesados en la libertad de expresión la jurisprudencia que recoge los estándares protectores de libertad de expresión; y, en concreto, en relación con un grupo de delitos que se han revelado problemáticos en los últimos tiempos en España en relación con la libertad de expresión política, precisamente de esa libertad de expresión hiperprotegida que comentaba anteriormente.

No son los delitos de expresión tradicionales (injurias o calumnias, por ejemplo) en los que podemos tener estándares más o menos conocidos o compartidos sobre los límites entre la libertad de expresión y derechos individuales como el derecho al honor, que son cuestiones viejas (si bien no completamente resueltas). Estamos hablando, en cambio, de delitos que suponen la criminalización de ciertas conductas no ya para proteger no los derechos de una persona, sino para proteger intereses supraindividuales, valores colectivos, etc. Ahí están delitos como el enaltecimiento del terrorismo, la incitación al odio contra minorías, los delitos contra los sentimientos religiosos o los símbolos nacionales, etc. Es en este grupo de delitos en donde nos hemos encontrado, tras contactar con operadores jurídicos, jueces, fiscales y abogados, con la necesidad de suministrar este servicio. En definitiva, consiste en proporcionar a jueces, fiscales y abogados estos estándares protectores de la libertad de expresión relacionados con estos delitos.

Asimismo, esta plataforma nace del contacto con jueces y fiscales, sobre todo, para investigar qué es lo que nos estaba ocurriendo en España ante la proliferación preocupante de numerosos procedimientos penales por conductas que al menos prima facie parecía que se encontraban en el ámbito de lo necesariamente tolerable; de aquello que el Estado debe tolerar para no “respirarle encima” al ejerciente de libertad de expresión satírica, política, etc.

-Estamos hablando, por ejemplo, de Stern Taulats y Roura Capellera.

Es el caso de quema de fotos del rey: un caso paradigmático. Se trata de un caso, a día de hoy, fácil, aunque a muchos ya nos parecía fácil desde mucho antes. Actualmente, ya es fácil porque Roma locuta causa finita: ya ha hablado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) diciendo que esa quema de fotos era un acto de expresión política donde sólo bajo circunstancias excepcionales (por ejemplo, si hay incitación a la violencia) puede injerirse el Estado… y esas circunstancias no se daban. No se trata de un pronunciamiento aislado, pues tenemos otras menciones [del TEDH] a las expresiones flamígeras en sentido estricto y a la quema de banderas: por ejemplo, la sentencia del Partido Cristiano Demócrata Popular contra Moldavia segundo juicio, en la que se habla de la legalidad de expresiones de rechazo a una nacionalidad mediante una quema de banderas.

Stern Taulats y Roura Capellera fue un caso que terminó con una condena firme. En ese sentido, era un caso en cierto modo excepcional. En España no nos encontramos principalmente con un problema de condenas. Son pocas las condenas firmes en las que se declara ilegal y punible el acto de expresión satírico, activista, político de un ejerciente de la libertad de expresión. Tenemos, en cambio, otro problema más difícil de resolver, que es el problema de la proliferación de procedimientos penales: de la excesiva presencia de causas penales que se abren por conductas que prácticamente cualquier experto en la materia diría desde un inicio: «Esto no puede llegar a ninguna parte». Y, sin embargo, una mala comprensión de la jurisprudencia sobre el derecho de acceso a la justicia por parte del denunciante o querellante da lugar a que se abran excesivas causas que se sabe que van a terminar en un sobreseimiento o en una absolución, pero que ya generan un chilling effect: un efecto de un retraimiento del ejerciente de libertad, un efecto de intimidación hacia quienes puedan pensar en emitir expresiones como esa. Efecto que además era declaradamente buscado por algunos agentes que, en este mundillo, se dedicaban a la persecución, por ejemplo, de actos de blasfemia públicos a sabiendas que no iba a haber una condena: para ellos lo importante era proliferar el número de intervenciones mediante las cuales alguien era citado a declarar como sospechoso de ser un delincuente.

Ese es el problema central que veíamos y LibEx.es nace con una idea muy clara: la de auxiliar a los operadores jurídicos, suministrándoles ya en fase de instrucción este tipo de material para que se preste la protección que requiere la libertad de expresión ya desde las primeras fases del procedimiento.

-El caso de Willy Toledo puede ser un ejemplo de este último aspecto al que hace referencia, en el que el objetivo del del querellante es este chilling effect.

El caso de las blasfemias públicas de Willy Toledo resulta interesante. Mas allá de la cuestión que, en mi opinión, debería resultar clara en un análisis histórico del derecho penal español, pues el delito y la falta de blasfemia fueron derogados en 1988, sobreviviendo solamente este extraño tipo penal que tenemos en el artículo 525 del Código Penal [ofensa a los sentimientos religiosos].

El caso de Toledo es un buen ejemplo de esta dinámica preocupante que se plantea con el indebido inicio de procedimientos penales por hechos que no deben llevar a una condena. La dinámica es la siguiente: por una, insisto, equivocada comprensión sobre la jurisprudencia constitucional del ius ut procedatur que tiene el querellante o el demandante, se admite a trámite la querella y se abre procedimiento, a pesar de que los hechos tal cual se encuentran recogidos en la querella requieren poca investigación adicional, y ya pueden ser objeto de un primer análisis que lleve a su rechazo, porque ya sabemos cuáles son los hechos que son materia de investigación (de hecho, con frecuencia se incluye un vídeo o una grabación de las palabras en cuestión). Los hechos son atípicos, y no puede abrirse una investigación penal por hechos atípicos.

Lo primero que hace el juez de instrucción es llamar a declarar como “investigado”, (dado que ahora en España ya no existen “imputados”), es decir, con el estatus de sospechoso de haber cometido un delito, a la persona querellada. En ese momento, se le pregunta a la persona querellada si tenía esta intención de herir sentimientos de otras personas. Con frecuencia, es aquí cuando el querellado metafóricamente “arruga la boina” y dice que él no tenía la más remota idea de que los actos satíricos pudiesen ofender a alguien (!), que es la primera noticia que tiene al respecto y que jamás quiso que sus actos satíricos o sus expresiones blasfemas pudiesen herir a nadie. Entonces el juez sobresee la causa por ausencia de elemento subjetivo del delito: porque no hay animus de herir los sentimientos de nadie. Esto es muy importante porque tiene lugar en lo que llamamos el contexto de inmediación probatoria, de la inmediación de la valoración de la prueba: el juez instructor es quien ha presenciado esa declaración y por ello quien tiene la mejor posición para valorarla. Por eso, esa valoración es algo que difícilmente va a ser revocado en una revaloración o reevaluación de la prueba por una instancia superior debido a la (seguramente exagerada) comprensión de la inmediación en el ámbito de la instrucción.

Ahí terminamos… a menos que el imputado no le tenga miedo a la pena ni al procedimiento, que incluso puede resultar beneficioso (así ocurre con el activista, por ejemplo, que logra propaganda para la causa). En este caso es perfectamente posible que el imputado no le de pie al instructor para sobreseer la causa por esa vieja dinámica de «es que no tenía intención de».

Eso ocurrió claramente en el caso de Willy Toledo: que no le dio ese pie. Se acogió a su derecho a no declarar. Entonces lo que tenemos es un juez de instrucción que, ante unos determinados hechos que le fueron relatados, dictó una admisión a trámite (es decir, entendió que los hechos tal cual estaban redactados en principio realizan un tipo penal). Si tal cual están redactados no realizaran un tipo penal, la querella debería ser rechazada (artículo 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 269 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el caso de las denuncias). Ahora el juez, tras dar su primer dictamen de que los hechos tal cual están redactados sí realizan un tipo penal, no tiene esa “ayuda” para sobreseer con base en esa hipotética ausencia de elementos subjetivos. Eso es lo que ocurrió en el caso de Willy Toledo y por eso llegó tan lejos la causa.

El problema es que intentar resolver estas cuestiones atendiendo al «elemento subjetivo del ejerciente de libertad», a lo que ocurría en la mente del sujeto cuando hablaba, devalúa la libertad de expresión. Lo importante es si el Estado puede o no puede prohibir una blasfemia y castigar por ella. De modo indirecto, además, esto supone convertir la instrucción en un auto de fe: si el acusado por un hecho atípico muestra arrepentimiento y dolor de corazón (“yo no sabía que la sátira ofendía, me sabe mal haber ofendido”), se cierra la causa. Probablemente el caso Willy Toledo sea una interesante manifestación de esta problemática manera de abordar estas causas en instrucción.

-Mencionaba esta cuestión de que los jueces instructores tienden a no archivar de plano una serie de hechos que en principio lo merecerían. Esto pudiera entroncar con una tendencia general en el sistema de justicia penal, de reticencia por parte de los jueces instructores de archivar de plano, dado que archivar de plano podría ser potencialmente problemático mientras que no hacerlo aparentemente no tiene más trascendencia jurídica siempre que se acabe sobreseyendo o absolviendo. ¿Es este fenómeno especialmente intenso en el caso de los delitos que tienen que ver con la libertad de expresión?

Tu percepción es absolutamente coincidente con la mía. Digamos que esto no es tanto una particularidad de la instrucción de los delitos relacionados con actos de expresión, como que en estos delitos esta tendencia tiene una repercusión extraordinaria. Parece claro que el hecho de que se investiguen “de más” actos relacionados con, por ejemplo, gestión de patrimonios ajenos —administración desleal— o que se investiguen de más declaraciones tributarias o que se investiguen de más gestiones económicas de funcionarios buscando malversaciones… Bueno, sin duda podrá afectar a derechos del justiciable, podrá generar molestias debidas o no para los justiciables; pero en el ámbito de la libertad de expresión tiene este demoledor efecto adicional, este chilling effect, este efecto intimidatorio, de retraimiento del ejerciente de libertad de expresión, que es especialmente dañino.  Eso ya es de por si un daño a la libertad de expresión y precisamente por eso en estos casos se requiere una particular atención a los requisitos para la admisión a trámite.

En efecto, se ha criticado muchas veces que en el ámbito penal el trámite de admisión se ha convertido no en un trámite, sino en un automatismo. El trámite de admisión al que se refieren los artículos 269 LECrim cuando hablamos de denuncias, y 313 cuando se trata de querellas, o el artículo 5 del Estatuto Orgánico el Ministerio Fiscal cuando estamos hablando de denuncias ante la Fiscalía. Comparto la idea de que en ocasiones los juzgados actúan con temor a que la Audiencia Provincial anule una inadmisión a trámite por entender que de alguna manera ha vulnerado los derechos del querellante en tanto que parte procesal.

Vamos a analizar esta cuestión. Voy a darte una respuesta técnicamente un poco contradictoria. Por una parte, el TC ha señalado en numerosísimas ocasiones que el derecho del denunciante o del querellante se satisface dándole una respuesta fundada en derecho a su querella o su denuncia. Esa respuesta fundada en derecho puede perfectamente ser, y en ocasiones debe perfectamente ser, un rechazo a limine, siempre que se cumplan los requisitos de los que habla la legislación procesal española; es decir, que los hechos, aún en el caso de ser ciertos, no realizasen un tipo penal o no fuesen constitutivos de delitos.

Por ello, en principio, de por sí una inadmisión bien fundada nunca vulnera el ius ut procedatur. Puede ser correcta o incorrecta, pero nunca una inadmisión bien fundada viola los derechos del querellante o del denunciante. Esto es algo que es esencial subrayar, pues hay cierto “gatillo flojo” para admitir a trámite de modo automatizado.

Pero hay otro problema. A veces hay que rechazar una querella a limine y el juzgado la rechaza… pero con una fundamentación insuficiente. Por consiguiente, ocurre a veces que el querellante tiene razón al quejarse de que se han violado sus derechos porque el sobreseimiento o, sobre todo, la inadmisión a trámite, no han sido correctamente fundadas. ¿A qué se debe esto? Un cierto modo de trabajar en instrucción hace que el peso de la motivación de la causa se reserve para una fase posterior, no para la fase de admisión, donde, digamos, “no se gasta tanta pólvora”. Y lo cierto es que para una inadmisión hay que gastar esa pólvora; realizar el análisis debido de por qué esta conducta que se está relatando en estos hechos no reviste los caracteres del delito.

Probablemente la mejor manera de ver cómo se debe redactar autos para la inadmisión de una querella sea analizar la jurisprudencia de los más altos tribunales: el Tribunal Supremo y los Tribunales Superiores de Justicia, que solo se encargan de admisiones a trámite de aforados. Estas resoluciones tienen una fundamentación sólida y rigurosa y podrían ser las que deberían tomarse como plantilla, en el sentido de la artesanía de la resolución, a los efectos de editar el auto de rechazo de la querella. Precisamente en LibEx.es el primero de los ítems que se abordan es la admisión e inadmisión a trámite y tomamos como referencia precisamente las resoluciones de los más altos tribunales —TSJ y Tribunal Supremo— en su redacción o estructuración de resoluciones de inadmisión.

-Una pregunta relacionada con este asunto es que parece que este chilling effect generado por las admisiones a trámite cuasiautomáticas, pero a la vez puede parecer que también hay un aumento en la litigiosidad en un tipo muy particular de delitos que ya mencionamos y que tienen una vertiente política: ultrajes a la Bandera, injurias a la Corona, ofensa a los sentimientos religiosos. ¿Es esta una impresión correcta o es que este tipo de delitos se publicitan más?

Lo primero que quiero hacer aquí es un pequeño disclaimer. No tengo cifras para dar una respuesta fundada a lo que estás planteando, por ello no voy a responder directamente, sino que voy a hacer una aproximación parcial.  

La idea de que en estos momentos nos encontramos ante una proliferación de causas debe ser analizada estructuralmente. Hay una idea, en mi opinión tosca, de que tenemos muchas causas de esta naturaleza obedeciendo a un sesgo ideológico de los jueces. Por una parte, hay que aceptar que el sesgo de cada juez puede sin duda influir: sería ingenuo pretender ignorar que los condicionamientos personales, políticos, sociales de los intérpretes pueden ser relevantes: nunca se puede excluir la posibilidad de que puedan influir. Ahora bien: no estamos hablando de un fenómeno individual, de dos o tres casos aislados, sino que estamos ante un problema algo más estructural. Por ello, no parece que estemos hablando principalmente de un sesgo ideológico de los intérpretes, sino que lo que revela es un problema de la manera de trabajar en instrucción que, en este tipo de delitos, tiene una repercusión mucho más intensa.

Por ello, más allá de esa hipótesis sobre la ideología de este o aquel juez creo que la manera más útil de afrontarlo es ver cuáles son las pautas de trabajo en instrucción que quizás en otros delitos los resultan tan problemáticas, pero que aquí, en estos delitos relacionados con estos actos expresivos tienen unas consecuencias muy perturbadoras.

¿Por qué tantas denuncias? ¿Hay realmente más denuncias? Lo que sí parece que tenemos es que —al menos en comparación con el pasado más reciente, desde el Código Penal del 95 a los últimos ocho o nueve años— sí se puede ver un cambio con respecto de los casos de los que tenemos conocimiento de su existencia en fase de instrucción. ¿Cuál es el motivo de que tengamos conocimiento de ellos? ¿Es porque son más? Seguramente, si en el año 95 o 2000 existían querellas de esta naturaleza que eran admitidas a trámite y enseguida eran sobreseídas, pues dada la ausencia de redes sociales a lo mejor esto no tenía tanta repercusión. Por eso no me atrevo a hacer una afirmación en este sentido.

Lo que sí se puede decir es que se ha producido un cierto efecto de pedagogía perversa, en el sentido de que nos hemos acostumbrado a ver y a tener un conocimiento día a día de la existencia de causas penales abiertas por sátiras, por expresiones activistas, por expresiones de críticas a funcionarios públicos que hace 10 o 15 años nos hubieran resultado absolutamente asombrosas y ahora no lo son.

Es interesante recordar el caso de un profesor de la Universidad de Barcelona, Iñaki Rivera Beiras, contra quien se han dirigido y admitido a trámite seis, siete u ocho querellas (he perdido la cuenta) por parte de asociaciones de funcionarios penitenciarios por unas declaraciones en una entrevista realizada en una de las televisiones autonómicas catalanas, en la que afirmaba que en las prisiones catalanas sí había malos tratos y torturas. Es importante señalar que se trata del director del Observatorio del Sistema Penal y de los Derechos Humanos de la Universidad de Barcelona.

Esto es muy paradójico desde el punto de vista de la doctrina del Tribunal Constitucional en materia de admisión a trámite. Cuando hablamos de tortura sí hay reglas especiales en materia de admisión a trámite. Es necesario realizar una investigación de lo que se ha relatado desde el más mínimo momento de verosimilitud de lo alegado por la presunta víctima porque el Estado, en caso de no investigarlo, violará sus obligaciones internacionales en materia de prevención de la tortura. Curiosamente ante una denuncia de este tipo [la de Rivera Beiras respecto el sistema penitenciario], no me consta el inicio de una investigación jurídico-pública sobre dichas torturas y, sin embargo, sí consta la admisión a trámite [de las querellas de los funcionarios penitenciarios contra Rivera Beiras] de manera absolutamente sorprendente y por tipos penales que no son ni aplicables al caso, como son los de injurias a la policía, el ejército y sus cuerpos (los funcionarios penitenciarios no son ni la policía ni el ejército ni sus cuerpos). Es una cuestión que debería detectarse en admisión a trámite. En las prisiones catalanas, como en general en las prisiones de nuestro entorno social y político en Europa, lamentablemente existen casos maltrato, y tenemos sentencias de TEDH referentes a nuestro ámbito regional que nos confirman la existencia en los países civilizados de malos tratos e incluso de torturas en prisión. Pero nótese que se han admitido a trámite querellas contra el director de un Observatorio de investigación por hacer públicos los resultados de sus investigaciones.

Que la afirmación llegue a admisión a trámite de varias querellas es absolutamente sorprendente y preocupante, pero más aún lo es el hecho de que nos hayamos acostumbrado a la existencia de estas querellas y especialmente a los procedimientos a los que dan lugar.

-Recientemente le entrevistaron en eldiario.es sobre una sentencia sobre un trabajador que estaba manifestándose delante de un cuartel militar en Ferrol que gritó que se quemara la bandera [española] y fue condenado por ultraje a la Bandera. Parece que, aunque aún no tenemos el texto completo de la sentencia [en el momento de realizarse la entrevista] el TC ha desestimado el recurso de amparo contra la condena por ultrajes a la bandera. El argumento que parece que esgrime el TC es que solo sería digna de protección reforzada esta libertad de expresión en caso de que se usara para conseguir otro derecho fundamental como por ejemplo la libertad sindical. ¿Se considera que esta libertad de expresión solo es un derecho instrumental, es decir, que solo hay que protegerlo de verdad cuando se usa para perseguir otro derecho fundamental distinto?

Nota: (La nota de prensa del TC sobre la sentencia literalmente dice: «las expresiones que determinaron la condena eran “Aquí tenéis el silencio de la puta bandera” y “hay que prenderle fuego a la puta bandera”. El Tribunal considera que dichas expresiones fueron innecesarias para las reivindicaciones salariales que el recurrente, como representante del sindicato (Confederación Intersindical Gallega), estaba defendiendo y, además, no guardaban relación con dichas reivindicaciones. Por todo ello, se entiende que dichas expresiones fueron realizadas al margen y sin el amparo de los Derechos Fundamentales invocados».)

La tesis de la desvinculación es, analizando los hechos, muy cuestionable. Estamos hablando de unas manifestaciones sindicales de los limpiadores de esas instalaciones militares de Ferrol durante el momento en el que se iza la bandera en silencio (cosa que les había reprochado el responsable militar de dichas instalaciones ese mismo día) y es el momento en el que contemplan la bandera cuando el sindicalista grita «este es el silencio de la puta bandera» y «esta puta bandera hay que quemarla» (lo dice en gallego). Pretender que ese acto respecto de las instalaciones que habían sido limpiadas y por las cuales no estaban cobrando sus salarios está desvinculado de las reivindicaciones laborales probablemente requiera un ejercicio de finura jurídica del que yo no soy capaz.

La argumentación de la sentencia viene a decir que el problema está en llamarle puta a la Bandera. La expresión de desafecto hacia la bandera, hacia el país, ha sido considerada expresamente como uno de los mensajes que se pueden emitir [dentro del ejercicio del derecho a la libertad de expresión] no ya mediante la expresión del deseo de que se queme una bandera, sino directamente mediante la quema de la misma bandera (sentencia Partido Cristiano Demócrata Popular contra Moldavia número 2 del TEDH), siempre que no se produzca una incitación a la violencia.

Expresamente hablamos de la quema de una bandera, obviamente de una bandera que es de la propiedad de uno, no hablamos de andar quemando la bandera que es patrimonio de otra persona o una bandera que forma parte de las instalaciones militares, etc. Evidentemente eso sería otra cosa. El acto expresivo de la quema de una enseña como tal, como manifestación de desapego, del desprecio, del rechazo al ente nacional que resulta representado por esa bandera, expresamente es amparado por el derecho a la libertad de expresión en la sentencia que acabo de citar del TEDH, que, por cierto, es relativamente reciente.

Obviamente, en este caso no estamos ni siquiera hablando de quemar la bandera; en la realidad no ocurrió, nadie quemó nada. Y no existe una punición para la provocación a la quema de bandera. En España no está regulada, como sabemos los actos preparatorios como la provocación o instigación pública.

Nos encontramos con el problema, como nos viene a decir el TEDH, de que la expresión del simple desafecto a la bandera y a la nación que representa es un mensaje amparado por la libertad de expresión y, además, en su vertiente más hiperprotegida: en la vertiente política. En este sentido, la sentencia del TEDH Partido Cristiano Demócrata Popular contra Moldavia segundo juicio es nuestro Texas v. Johnson; es la sentencia que viene a recoger esta misma idea.

-Hay gente que se pregunta directamente si alguno de estos tipos penales, que pueden parecer un poco vetustos como ultraje a la Bandera, no son ya intrínsecamente inconstitucionales por ser incompatibles con el derecho a la libertad de expresión o a la libertad política. Algunos argumentan que no hay un escenario concebible donde este delito ser aplicado sin que eso implique una vulneración de estos derechos fundamentales. ¿Tiene una opinión con respecto a esto?

Con respecto al delito de ultraje a la bandera, es un delito de una difícil compatibilidad con las modernas concepciones de la libertad de expresión. Es interesante ver en este punto cuál es la lectura que da la jurisprudencia alemana. Cuando la justicia alemana tiene que afrontar la constitucionalidad del § 90a del StGB, (el Código Penal alemán), viene a decir que solo podrá ser admisible la punición de ese acto expresivo allá donde ponga en peligro la paz, la propia existencia de la República Federal Alemana o su capacidad operativa. De esta manera, esta relectura moderna a la luz de los Derechos Fundamentales modifica el bien jurídico. Ya no se trata de esta suerte de obediencia a valores, ni siquiera en un país donde sí existe la idea de Streitbare Demokratie, la democracia militante, sino de proteger la propia existencia de la república cuando se vea amenazada. Obviamente con ello se limita la punición a casos absolutamente excepcionales y rarísimos.

Es muy interesante ver cómo lo resuelve uno de los estándares, el famoso manual de Hufen de Derecho del Estado o Staatsrecht, que viene a decir expresamente: el § 90a del Código Penal alemán no tiene a día de hoy un ámbito de aplicación real.

Esa es un poco la lectura restrictiva en la misma línea que lo venía haciendo también el TEDH, por ejemplo, cuando habla de ataques verbales a la policía: el TEDH en la sentencia Stomakhin v. Rusia y en la sentencia Savva Terentyev v. Rusia viene decir que solamente cabe prohibir y sancionar esos ataques en los supuestos en los cuales puedan desencadenar violencia contra la policía. ¿Cuándo ocurre eso? Se dan una serie de supuestos como contextos bélicos, motines carcelarios o situaciones de terrorismo.

Todos esos viejos tipos penales (injurias a la bandera, injurias a la policía, etc.) tenían un bien jurídico relacionado con un trato reverencial a los símbolos y cuerpos del Estado. La lectura desde las modernas posiciones de derechos fundamentales hace que el bien jurídico tenga que cambiar el sentido de la protección, no de esta especie de trato reverencial que le debemos a la bandera, sino única y exclusivamente allá donde se pueda causar peligro para la paz, la existencia del Estado o su capacidad operativa. ¿En qué supuestos pueden tener lugar eso? El Tribunal Constitucional alemán no nos lo concretó, como sí nos lo concretó el TEDH en el tipo penal relacionado con ataques verbales a la Policía.

-Los casos que menciona del TEDH se parecerían a eso que sentenció el juez Oliver Wendell Holmes Jr. en relación con la libertad de expresión, de que no se puede gritar ¡fuego! en un teatro lleno [shouting fire in a crowded theatre]. Es decir, que la expresión en sí no tendría que ser prima facie penable, pero sí lo es por sus consecuencias peligrosas para terceros y para el orden público.

El juez Holmes era un extraordinario escritor y un brillantísimo jurista, lo que pasa es que la sentencia en cuestión [Schenck v. United States], donde se dice que un concepto más amplio de libertad podría considerar lícito que se gritara fuego en un teatro lleno, es una sentencia lamentablemente infame; es una sentencia en la que lo que se viene a justificar es la criminalización de la crítica a una leva de tropas, por ¡el delito de derrotismo!

Claro, es muy interesante analizar cómo, en la búsqueda de analogías en derecho, cuanto más poéticamente elaboradas mayor es el riesgo de que sirvan para encubrir un razonamiento jurídico más ayuno de fundamento material. Desde luego, comparar la crítica a una administración o situación bélica o prebélica con el riesgo a las vidas humanas que se produce por una estampida en un teatro es un auténtico exceso.

-Me gustaría problematizar lo que es un acto de comunicación o de expresión porque me parece una categoría pobremente definida. Por ejemplo, podemos tener claro que un insulto, en principio, está dentro; lanzar pintura contra la fachada de un edificio, ya no está tan claro; o, por ejemplo, el 20 de septiembre de 2017 en Barcelona, cuando manifestantes pegaron pegatinas y saltaron encima de un coche de la Guardia Civil, se podría argumentar que esto es un acto de expresión (al margen del hecho que seguramente su penalización no sería incompatible con el derecho a la libertad de expresión). ¿Cuál es su opinión con respecto a la problemática definición de lo que es un acto de expresión?

La cuestión se plantea en unos términos algo más sencillos cuando estamos hablando del derecho penal, puesto que no tenemos que definir todo acto de comunicación, sino sólo aquellas comunicaciones que por su virtualidad lesiva puedan ser prohibidas y sancionadas. Eso nos ayuda mucho a la hora de centrar el foco de atención y descartar conductas que no son relevantes.

La comunicación, sin duda, no es sólo verbal. Por poner un ejemplo extremo: por supuesto, partirle la cara a alguien es, sin lugar a dudas, una expresión de hostilidad; es una manifestación de una falta de respeto, de un no reconocimiento, diría el germánico de una ruptura de la paz de los dos sujetos y, por supuesto, es una expresión de agresividad. No obstante, al Derecho penal no le interesa en tanto que acto expresivo sino en tanto que ataque a su integridad física.

Las figuras que nos interesan por su vertiente expresiva son, en primer lugar, aquellas que tienen una capacidad de lesionar mediante un acto de comunicación hacia la propia víctima, así, por ejemplo, en las injurias es su vertiente de fighting words contra una persona, de ataque verbal.

En segundo lugar, están aquellas que tienen que ver con la comunicación hacia terceras personas de hechos. En ese sentido podemos tener la difamación, la calumnia, las acusaciones falsas: conductas que dañan el buen nombre de alguien ante terceros.

En tercer lugar, también aquellos delitos que consisten en la expresión de mensajes hacia la colectividad. Es ahí donde de repente tenemos esta extraña fusión entre figuras antiguas, como las injurias al ejército, a la policía, a sus cuerpos o injurias a la bandera; y modernas figuras cuyos límites y fundamentos nos resultan tan novedosos que nos movemos en el ámbito práctico con muy serios problemas de delimitación: claramente están aquí los delitos relacionados con incitación al odio, la violencia, discriminación, etc.

Hasta el punto de que no tenemos figuras paradigmáticas o Leitbilder, que nos permitan decir: “lo que se parezca a este caso paradigmático, eso sí es delictivo”. De hecho, algunos de los pocos casos que tenemos de condenas firmes por delitos de incitación al odio, a la violencia y a la discriminación son cuestionables. Claramente, el caso de las groserías y estupideces vertidas al hilo de una manifestación feminista, por ejemplo.

A caballo entre los actos de agresión a una persona y los delitos relacionados con discursos, tenemos los hate crimes, un híbrido en el que también nos encontramos con problemas de definición. ¿Por qué es más grave dar una paliza a alguien en un contexto de hate crime que dar una paliza sin más? Probablemente la respuesta más razonable resida en una comparación con el terrorismo. Sobre el terrorismo, la doctrina y los jueces entendieron claramente  que el terrorismo era —como decía el teorizador del terrorismo— “propaganda del hecho”, “propaganda por el hecho”; era un hecho, una agresión, una explosión que suponía la introducción del mensaje intimidatorio, del mensaje de terror como un medio de consecución de objetivos políticos. De esa manera, con cada atentado terrorista se cumplen las amenazas del pasado del grupo terrorista, se renuevan hacia el futuro estas amenazas y se mantiene presente el mensaje intimidatorio, el mensaje de terror mediante actos. No hacía falta que se dijera nada, la bomba, el asesinato, la muerte, ya de por sí podían suponer el mensaje.

En una línea muy similar es donde nos encontramos con los delitos cometidos por motivos discriminatorios. Los atentados xenófobos, los atentados homófobos, este tipo de conductas en las cuales de repente un grupo de descerebrados se aposta a la salida de un bar frecuentado por personas homosexuales y agreden a quienes salen, no se agotan en ser solamente una agresión a la víctima concreta víctima: es una agresión que es expresiva hacia un grupo: les comunica un mensaje de intimidación. Por eso se agrava el delito: no sólo hay una agresión a una concreta víctima, sino una amenaza a todo un colectivo vulnerable y amenazado. La nueva agresión confirma las amenazas pasadas que el grupo padecía, y las renueva hacia el futuro.

Cualquiera de nosotros que haya vivido durante un tiempo en un país donde exista una pulsión racista mínimamente sensible en la calle y donde seamos nosotros aquellos a los que se mira por encima del hombro (en mi caso, por ser del sur de Europa), entenderá perfectamente lo que estoy diciendo: cuando había habido alguna agresión a la salida de un bar a extranjeros perfectamente sabía que yo por la zona de ese bar no podía salir. Probablemente estos delitos cometidos por motivos discriminatorios puedan ser precisamente la frontera del concepto de mensaje: dónde el mensaje no es un discurso verbal, sino que es propaganda del hecho.

No obstante, algunas concepciones tienen a banalizar la realidad de este tipo de agresiones, entendiendo que con la agravación se trata simplemente de castigar a alguien con más pena porque “sus motivos son perversos”. Como si en realidad lo que estuviéramos es luchando contra las motivaciones de las personas y no contra el gravísimo problema social que suponen este tipo de atentados, no solo contra sus víctimas, sino también contra las personas que forman parte del grupo amenazado.

-Le damos la oportunidad de poder realizar libremente alguna reflexión final o para que mencione alguna cuestión que considerada relevante y que haya quedado en el tintero.

¡Pues ya que me dais la oportunidad, volveré a hablar de LibEx.es, nuestro actual proyecto! La web de LibEx.es pretende ser un apoyo para los operadores jurídicos precisamente en los casos de delitos de discurso incendiario o discurso de odio: figuras novedosas en las que la falta de experiencia termina redundando en una aplicación expansiva, sobre todo en la fase de instrucción. Aquí hemos trabajado profesores, magistrados, letrados y exletrados del TC, y nuestro destinatario principal son jueces, abogados y fiscales. No obstante, hemos sido ambiciosos y hemos intentado hacer Derecho que se entienda: con rigor técnico, pero accesible a cualquier persona con interés en el tema. Buscamos que también pueda ser consultada por periodistas o por cualquiera que desee informarse sobre la cuestión. Creemos que es así como desde la Universidad se puede intentar influir en el debate público. Me gustaría invitar a vuestros lectores a que entren en LibEx.es y comprueben en qué medida hemos logrado acercarnos a nuestro objetivo.

Del mismo autor

DEJA UNA RESPUESTA

Por favor ingrese su comentario!
Por favor ingrese su nombre aquí

Artículos relacionados

Últimos Artículos

La Gripe Española y el imperialismo ecológico en la Polinesia Occidental

En este artículo se argumente que el paso y efecto de la Gripe Española por la Polinesia Occidental se puede relacionar con el concepto de Imperialismo Ecológico de Crosby. El desarrollo de la pandemia en dicha región estuvo estrechamente relacionada con un proceso político colonial de dominación por parte de los europeos.

Las limitaciones tecnológicas del videojuego

Análisis de la dimensión tecnológica del videojuego y de las delimitaciones que supone en las posibilidades creativas de los desarrolladores.

Nacionalismo: ¿cívico o étnico?

En la política contemporánea es muy habitual distinguir entre nacionalismos étnicos y nacionalismos cívicos. En este texto intentamos mostrar porqué el significado de la misma es de lo más confuso.