Sobre las relaciones entre el derecho y la violencia

En la mayoría de discursos jurídico-políticos se asocia el derecho con la paz y con la búsqueda de soluciones a los problemas sociales por medio de técnicas no violentas. Más aún, el derecho declara explícitamente que es enemigo de la violencia —sobre todo el Estado de derecho[1], forma jurídica predominante en la historia contemporánea de Occidente—, y que justamente está destinado a neutralizar toda forma de violencia. Pero, ¿es esto así? ¿Tiene algún papel la violencia en el derecho? ¿Qué vínculos mantiene el derecho con la violencia, sea directa o indirecta, simple o brutal, interior o exterior? El presente artículo pretende mostrar cómo el derecho y la violencia mantienen una relación directa. Para esto, se utilizan argumentos de autores contemporáneos que han pensado con originalidad la relación entre derecho y violencia, como por ejemplo Walter Benjamin y Jacques Derrida.

Estos autores han tratado de descifrar la relación entre derecho y violencia y, sobre todo, han dejado al descubierto la violencia que atraviesa al derecho. El derecho es uno de los artificios humanos más importantes que tiene una relación cercana con la violencia, pues no resulta equivocado afirmar que es violencia legitimada, autorizada y regulada. Como señaló Kant (2019) en el siglo XVIII, «no hay derecho sin fuerza». O, en el siglo XX, el influyente jurista Hans Kelsen (2011) aseguró que la coacción —el uso de la fuerza física— era el elemento característico y distintivo del derecho. Lo que es lo mismo decir que sin fuerza no hay derecho.

Walter Benjamin le propinó al derecho una crítica radical en el artículo Para una crítica de la violencia, publicado originalmente en 1921 en la revista Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik. Este texto fue escrito en un momento de extendida violencia política y social. Conviene recordar que en la Alemania de 1921 —época de la República de Weimar— todavía se sentían las secuelas de la Primera Guerra Mundial que había terminado en 1918, y por esto Europa en general y Alemania en particular fueron testigos de inusitados niveles de violencia política. La República de Weimar y su orden constitucional se vieron hostigados por la violencia de fuerzas políticas de extrema derecha que apelaban a la violencia para lograr sus objetivos (en este contexto nacerá el Partido Nacionalsocialista en la década del 20), como así también por los intentos de revolución de parte de partidos de izquierda. A esto hay que añadirle el quiebre del tejido económico-social, pues la República de Weimar vivió con elevados niveles de desempleo, hiperinflación —tuvo el mayor índice de la historia contemporánea europea— y devaluación del marco (Fergusson, 2012).

Dicho esto, el marco en el cual Benjamin emprende su crítica a la violencia del derecho es el de la relación entre el derecho y la justicia. Para esto, trabajó con una serie de oposiciones, a saber: 1) derecho natural/derecho positivo; 2) violencia fundadora de derecho/violencia conservadora de derecho; y 3) violencia mítica/violencia divina.

Es necesario comenzar por la primera, esto es, por la oposición entre derecho natural/derecho positivo. Benjamin sostuvo que al derecho natural le importan especialmente los fines, o sea, juzga los fines del derecho (si son justos o injustos), pero no se detiene a analizar el estudio de los medios del derecho, vale decir, si son legítimos o ilegítimos. El derecho natural sostiene que, si existen fines justos, la violencia está justificada.[2] Por ejemplo, para el derecho natural matar a un tirano es una conducta violenta pero justificada, pues el fin es justo (acabar con la opresión). Por su parte, el derecho positivo está interesado especialmente en los medios y lo juzga en función de ellos y no de los fines: la pregunta que se realiza el derecho positivo es si el derecho es legítimo o no en términos formales, no importa de manera prioritaria si aspira a fines justos o injustos.

Benjamin pretendió superar esta dicotomía entre el derecho natural y el derecho positivo. Pero, al mismo tiempo, le reconoció a la tradición del derecho positivo que introdujo una división esencial: la violencia legal o la violencia ilegal, autorizada o no autorizada. En este sentido, la violencia legal es la autorizada y sancionada que persigue fines de derecho, y la ilegal busca fines que no son propiamente de derecho y, por lo tanto, no está autorizada en términos jurídicos.

Benjamin señaló que el derecho no admite otra violencia que no sea la suya, es decir, la propia: la violencia sancionada y autorizada como tal. El derecho pretende monopolizar la violencia eliminando otras violencias; simultáneamente, declara fuera de la ley a toda otra violencia que no sea la suya. Ya lo decía Max Weber (2021) en El político y el científico: un Estado —y, con ello, el derecho correspondiente del Estado— existe en tanto y en cuanto detente el «monopolio del uso legítimo de la fuerza física en la ejecución de su orden». Por esto, el derecho considera que la violencia en manos privadas es riesgosa, amenazante. ¿Por qué? Pues porque la posibilidad de que la violencia que sea la autorizada puede poner en riesgo al orden jurídico. El derecho no puede perder el monopolio de la violencia —en caso contrario posiblemente entre en grave crisis—, por eso declara ilegal toda violencia que lo amenace. En efecto, el derecho del Estado deniega al sujeto toda posibilidad de la violencia (salvo excepciones, como por ejemplo la legítima defensa en los homicidios).

Esta situación, argumentó Benjamin, se muestra con nitidez en el derecho de huelga que tienen los trabajadores (reconocido en la mayoría de las constituciones occidentales): si bien los trabajadores pueden realizar huelgas, en el caso de que pongan en riesgo el orden jurídico establecido y pretendan cambiar las relaciones jurídicas instituidas, el Estado reaccionará con mayor violencia. Es decir: el Estado teme a la violencia que pueda crear un nuevo derecho o que pretenda cambiar las leyes vigentes. Justamente, Benjamin sostuvo que el Estado otorga el derecho de huelga para evitar el cambio social radical.

La otra oposición que expuso Benjamin es la de la violencia fundadora/violencia conservadora del derecho. Para Benjamin todo Estado y todo derecho es producto de un acto violento e infundado jurídicamente. Diríase que en el origen del derecho no hay derecho: hay violencia. Esta tesis puede contrastarse tanto a nivel conceptual como empírico. En primer lugar, autores clásicos como Maquiavelo o Hobbes teorizaron que la fundación del Estado estaba ligada a los conflictos violentos. El filósofo florentino argumentaba que las buenas leyes nacían de los «tumultos» (Maquiavelo, 2015), esto es, de la confrontación violenta entre distintas fuerzas políticas y de la lucha por el poder. Por su parte, Hobbes (2021) creía que antes del establecimiento del contrato social y de la fundación del Estado, la sociedad siempre estaba atravesada por una guerra civil, es decir, la guerra de todos contra todos (bellum omnium contra omnes). Y el Estado, pensaba Hobbes, nacía para terminar con esta guerra.

En cuanto al nivel empírico, piénsese en las guerras civiles, revoluciones, genocidios o deportaciones colectivas que han precedido a la fundación de los Estados. Quizás el ejemplo paradigmático de la violencia fundadora de derecho radica en el origen del orden jurídico más importante de Occidente: el derecho romano. La fundación de Roma estuvo marcada por un hecho de violencia, por un fratricidio, como fue el asesinato de Remo en manos de Rómulo. Lo que señaló Benjamin es que en el origen del derecho existe un acto violento que no tiene fundamento jurídico ni moral. Más cercano en el tiempo, téngase en cuenta la fundación del Estado de Israel en 1948, que estuvo precedida por la guerra árabe-israelí. En suma, lo que quiso señalar Benjamin, como ha explicado Roberto Esposito (2005, p. 48), es que «no hay dos historias —la del derecho y la de la violencia— sino una sola: del derecho violento y de la violencia jurídica».

Una vez establecido el orden jurídico, el derecho procede a monopolizar la violencia y a excluir toda otra violencia. Y para esto, según Benjamin, el derecho necesita otro tipo de violencia, es decir, una violencia complementaria: la violencia conservadora. Esta violencia es la que perpetúa, actualiza y reproduce la violencia originaria (la fundadora). Los ejemplos que puso Benjamin para ilustrar la violencia conservadora fueron la institución de la policía, el servicio militar obligatorio —vigente en la mayoría de Estados europeos en la primera mitad del siglo XX, en plena época de guerra—, la pena de muerte o los castigos del derecho penal, que utilizan la violencia en alto grado.

Finalmente, Benjamin denominó a la violencia que funda y conserva el derecho como «violencia mítica», es decir, una violencia que se basa en el mito, en el poder y en la fuerza, pero no en la justicia. En suma, la violencia mítica es la que se basa en el derecho. Sin embargo, la propuesta de Benjamin consiste en postular una violencia «divina», anclada en la idea de justicia. De aquí se sigue que para Benjamin derecho y justicia no son lo mismo. Más todavía, la violencia divina —que Benjamin cree que es la única justa, revolucionaria y pura— está siempre por fuera del derecho, nunca se identifica con él. De hecho, Benjamin sostuvo que la violencia divina rompe y destruye a la violencia mítica, es decir, la justicia destruye al derecho y al Estado. Solo esta violencia divina podrá abrir, en sus palabras, una «nueva época histórica» (Benjamin, 2010, p. 180) y podrá derribar al derecho, al Estado y a la violencia que le sirve de fundamento. Continuando con la tradición marxista, Benjamin abogaba por la construcción de una sociedad sin clases donde no hubiera explotadores ni explotados.

Por su parte, Jacques Derrida ha reinterpretado los análisis de Benjamin para mostrar cómo y por qué obedecemos al derecho y, al mismo tiempo, de dónde surge la autoridad: ¿por qué aceptamos el derecho? ¿Cuál es su origen? ¿Sobre qué se apoya la fundación del orden jurídico?

La hipótesis central de Derrida es que el derecho y las leyes no se obedecen porque sean justas, sino por el hecho de que son leyes. Creemos en ellas, pero no porque sean justas o moralmente buenas, sino porque están sancionadas como tal. De ahí su «fuerza». Así, Derrida argumentó que existe una ficción, una creencia, un «acto de fe» (Derrida, 2018, p. 30), un contenido ideológico, una especie de mística de la ley. La autoridad de la cual emana la ley tendría un fundamento «místico» pero no racional ni ontológico, jurídico ni moral. Y el fundamento del derecho reside para Derrida en esta mística: un elemento simbólico que no tiene fundamentos. Por estas razones, consideró que fundar y justificar el derecho consiste en un «golpe de fuerza» (Derrida, 2018, p. 33):

El origen de la autoridad, la fundación o el fundamento, la posición de la ley, sólo pueden, por definición, apoyarse en sí mismos, constituyen en sí mismos una violencia sin fundamento. Lo que no quiere decir que sean injustos en sí, en el sentido de ilegales o ilegítimos. No son legales ni legales en su momento fundador (p. 34).

Siguiendo la huella de Benjamin, Derrida sostuvo que el derecho y la justicia son cuestiones separadas y distintas. Y en el origen del derecho, al igual que para Benjamin, Derrida cree que no hay justicia ni moral, sino violencia.

En conclusión, es posible argumentar que el derecho y la violencia mantienen una relación directa que hace que se encuentren íntimamente ligados. La violencia no es exterior al derecho, sino que está en sus orígenes y es constitutiva de su modo de operar, por lo que necesita de ella —ya sea con la amenaza de la violencia o, en algunos casos, ejercitándola— permanentemente para alcanzar sus objetivos como la paz social y la seguridad jurídica.

Referencias bibliográficas

  • BENJAMIN, W. (2010). Ensayos escogidos. Buenos Aires: El cuenco de plata, pp. 153-181.
  • DERRIDA, J. (2018). Fuerza de ley. El fundamento místico de la autoridad. Madrid: Tecnos.
  • ESPOSITO, R. (2005). Inmunitas. Protección y negación de la vida. Buenos Aires: Amorrortu.
  • FERGUSSON, A. (2012). Cuando muere el dinero. Madrid: Alianza Editorial.
  • HOBBES, T. (2021). Leviatán. O la materia, forma y poder de una república eclesiástica y civil. Buenos Aires: Fondo de cultura económica.
  • KANT, I. (2019). Principios metafísicos del Derecho. Santiago de Chile: Ediciones Jurídicas Olejnik.
  • MAQUIAVELO, N. (2015). Discursos sobre la primera década de Tito Livio. Madrid: Alianza.
  • KELSEN, H. (2011). Teoría pura del derecho. Madrid: Trotta.
  • WEBER, M. (2021). El político y el científico. Madrid: Alianza.

[1] De hecho, la discusión que presenta este artículo estará centrada en esta categoría específica de orden normativo.

[2] Ahora bien, es necesario matizar esta tesis de Benjamin, pues algunos de los principales teóricos del derecho natural clásico del siglo XVII y XVIII –como Grocio, Pufendorf o Francisco de Vitoria– fueron también teóricos de la guerra justa, uno de cuyos pilares básicos es que un fin justo no legítima por sí mismo los medios para obtenerlo.

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